Inspirée par la pratique anglo-saxonne, plus particulièrement états-unienne, l’intervention de l’avocat·e dans la réalisation d’enquêtes internes s’est développée pour permettre aux entreprises de justifier de la fiabilité de leurs dispositifs de conformité aux règles éthiques, notamment de lutte contre la corruption (enquêtes dites « compliance ») et pour formaliser des engagements de remédiation à des carences identifiées et être ainsi en mesure de négocier avec le parquet.

La pratique de l’enquête interne s’est développée chez nous, d’abord en droit pénal des affaires avec l’introduction, en 2016, par la Loi Sapin 2, de la justice négociée et la fameuse CJIP (convention judiciaire d’intérêt public au bénéfice des personnes morales mises en cause pour des faits d’atteinte à la probité) et s’est étendue à d’autres domaines, comme en droit du travail, en particulier lorsque des employeur·es sont alerté·es sur des faits susceptibles de constituer du harcèlement (moral ou sexuel), revêtant à la fois une qualification pénale et constituant une faute appelant une sanction disciplinaire (article L1152-5 du code du travail)¹.
D’emblée se pose la question de la valeur ajoutée de l’avocat·e dans ce type d’exercice alors que l’avocat·e français·e (au contraire de l’avocat·e étatsuniens·e) n’est a priori ni formé·e ni habitué·e à l’enquête.
Notre procédure pénale, de nature inquisitoriale, place en effet la puissance publique (le policier, le juge d’instruction, l’administration du travail…) au centre de l’enquête.
Est-ce d’ailleurs la place naturelle de l’avocat·e français·e ? Peut-on être avocat·e et enquêteur·ice ? Ne s’agit-il pas d’exercices par essence incompatibles ? Autant de questions légitimes.
Trois phénomènes semblent favoriser le développement de cette nouvelle activité par les avocat·es (qui constitue une mission particulière au sens de l’article 6.2 du RIN, dans la mesure où elle ne correspond pas à la mission naturelle de conseil ou de défense exercée par l’avocat·e, au sens de l’article 6.1 du RIN) :

• La paupérisation de la justice (et plus généralement de la puissance publique), qui conduit les enquêteur·ices institutionnel·les (procureur·es, policier·es ou inspecteur·ices du travail…) à déléguer ces enquêtes à des opérateur·ices privé·es,
• La diminution sensible et constante, au sein de la profession, du chiffre d’affaires généré par l’activité contentieuse, qui conduit les avocat·es à vouloir compenser ces pertes en investissant de nouveaux marchés,
• La nécessité pour les entreprises de donner à voir de bonnes pratiques par des éléments traçables, objectivables et crédibles, pour minimiser le risque judiciaire en justifiant de diligences accomplies, notamment au titre de leur obligation de sécurité.

La pratique de l’enquête « interne externalisée » à des avocat·es s’est progressivement structurée par des instruments formalisant diverses préconisations qui ne revêtent toutefois pas de caractère obligatoire².Les préconisations formalisées sur chacun de ces supports sont très différentes (avec des principes plus ou moins rigoureux ou permissifs, s’agissant notamment de l’identification des conflits d’intérêts et des exigences d’indépendance) et il est apparu nécessaire au CNB de réfléchir à l’opportunité de revoir le guide de 2020 et d’arbitrer sur les règles renouvelées que la profession souhaite s’appliquer lorsque certain·es de ses représentant·es se livrent à cette activité d’enquêteur·ice interne.
Un groupe de travail dédié a été constitué à cette fin comprenant des élu·es du barreau de Paris et des barreaux de province, des affairistes, des travaillistes et des pénalistes, lesquel·les siègent au sein de 4 commissions thématiques (Règles et usages en charge des questions déontologiques, Droit et entreprises, Libertés et droits de l’homme, ainsi que la commission des Textes qui est un peu l’équivalent de la commission des lois de nos assemblées parlementaires).
Les divergences d’appréciation observées au sein de ce groupe de travail sont importantes, selon l’activité des avocat·es qui le composent et leur barreau de rattachement (celles et ceux du barreau de Paris sont généralement plus permissif·ves) et selon les sensibilités et la conception que chacun·e se fait de l’éthique, de la déontologie et de ce qui lui apparaît souhaitable pour la profession au regard des intérêts économiques en jeu.
Ces divergences se révèlent principalement au sujet des règles à définir pour garantir l’indépendance et l’impartialité de l’avocat·e enquêteur·ice en éliminant tout risque de conflit d’intérêts avec l’entreprise qui le mandatera pour réaliser une enquête en son sein.
Si, comme pour vos élu·es SAF (et comme l’AFA et le PNF), on considère que l’enquête consiste à réaliser des investigations de nature factuelle destinées à permettre la manifestation de la vérité, on sera beaucoup plus exigeant sur ces impératifs d’objectivité et on considérera que l’avocat·e qui procède à l’enquête (plutôt que « l’avocat·e enquêteur·ice », car on est en réalité soit avocat·e, soit enquêteur·ice), ne peut pas être ou avoir été le conseil de l’entreprise au sein de laquelle i·elle se propose d’enquêter.
L’enquêteur·ice doit investiguer en toute indépendance et ne pas se trouver en situation de conflit d’intérêt à l’égard de l’entreprise qui le ou la mandate et rémunère, que ce soit de manière directe ou indirecte, actuelle ou potentielle et son objectivité ne doit pas pouvoir être soupçonnée³.
Il doit ici être rappelé que les biais cognitifs et la tentation de protéger celui ou celle qui a été ou pourrait devenir le ou la client·e de l’avocat·e qui réalise une enquête dans des missions de défense et/ou de conseil, peuvent être conscients ou totalement intégrés, sans que l’avocat·e lui·elle-même n’en ait forcément conscience.
C’est la raison pour laquelle le SAF considère qu’il est indispensable d’ériger une frontière étanche entre les missions d’avocat·e et celles d’enquêteur·ice, que ce soit en amont ou en aval de l’enquête en interdisant que celui ou celle qui a été l’avocat·e de l’entreprise (ou quiconque de son cabinet) puisse enquêter en son sein (sauf à consacrer un délai de viduité de l’ordre de 3 à 5 ans qui permettrait de reconquérir une indépendance et une impartialité qui ne seront plus questionnables).
Réciproquement, nous voulons faire consacrer le principe selon lequel, l’avocat·e qui a réalisé une enquête au sein d’une entreprise ne pourra par la suite (et sauf à observer le délai de viduité précité) devenir l’avocat·e de ladite entreprise (comme quiconque de son cabinet).
Il ne s’agit nullement d’interdire aux avocat·es d’investir le marché de l’enquête interne, que nous ne sommes sans doute pas moins aptes que d’autres opérateur·ices à prendre en charge, mais de le faire avec une rigueur éthique qui soit conforme aux valeurs de notre serment, même si ces exigences excèdent celles appliquées par d’autres intervenant·es.
L’appréciation de la remise en cause de l’indépendance ne peut davantage être laissée à la conscience individuelle de l’avocat·e concerné·e : ce serait trop peu sécurisant, notamment au regard du caractère souvent inconscient de la partialité susceptible d’être manifestée par un·e enquêteur·ice, serait-il avocat·e.
Ces principes doivent en outre s’appliquer avec la même intransigeance quel que soit l’objet de l’enquête confiée à un·e avocat·e : qu’il s’agisse d’une enquête dite « compliance » ou anti corruption, y compris dans l’optique d’une CJIP, ou qu’il s’agisse d’une enquête diligentée par un·e employeur·se dans les suites d’une alerte harcèlement.
Nos principes éthiques et déontologiques ne sauraient en effet être à géométrie variable selon la finalité de l’activité complémentaire d’enquêteur·ice qu’un·e avocat·e exercerait.
Il en va, selon nous, de l’intégrité des enquêtes, de la loyauté de la justice financière et disciplinaire et de la sécurité de ceux qui en son l’objet. Il en va également de la crédibilité de l’ensemble de la profession.
Ce n’est pourtant pas l’état de nos règles et recommandations professionnelles que vos élu·es SAF tentent de toutes leurs forces de faire évoluer. La tâche est rude car ce n’est pas non plus l’opinion majoritaire exprimée au sein du groupe de travail. À défaut d’unanimité au sein de ce groupe, la bataille va se poursuivre au sein des quatre commissions représentées puis et plus décisivement, devant l’assemblée générale du Conseil national des barreaux.
Nous nous savons minoritaires mais vous pouvez compter sur notre combativité et notre volonté de convaincre les quelques 73 élu·es qui composent l’assemblée générale du CNB et qui n’ont pas eu la chance d’avoir été élu·es sur la liste du SAF !