Selon le projet de loi pour la confiance dans l’institution judiciaire actuellement en discussion, les textes relatifs à la fixation des frais irrépétibles doivent être modifiés pour inciter les parties à produire les justificatifs des montants qu’elles demandent, le secret professionnel ne devant pas y faire obstacle.

Le projet a été adopté par l’Assemblée nationale le 25 mai 2021 et il devra être examiné par le Sénat à compter du 16 septembre 2021.

SUR UNE IDÉE DE LA COMMISSION PERBEN…
Ce projet de modification trouve son origine dans l’une des recommandations du rapport PERBEN sur l’avenir de la profession de juillet 2020.
La commission Perben dont est issu ce rapport avait été mise en place dans les suites du mouvement de forte contestation par les avocats du projet de réforme de leur système de retraite. Chargée de réfléchir à des moyens d’améliorer la situation des avocats, la commission proposait de modifier le mécanisme de l’article 700 du CPC et de l’article L 761-1 du CJA, de manière à ce que les montants alloués à ce titre soient en meilleure adéquation avec les frais engagés.
Partant du postulat que les avocats refusent de produire les justificatifs, il était proposé une modification au terme de laquelle le juge allouerait l’indemnité pour frais irrépétibles au vu de factures. La facture d’honoraires d’avocat a été considérée comme un document non couvert par le secret professionnel par référence à l’avis du CNB n°2011/030 du 12 juillet 2021.
Les critères de modération (équité ou situation économique) seraient supprimés au profit de la prise en compte de « l’intérêt du litige » permettant simplement de modérer le montant de l’indemnité, mais pas d’en dispenser la partie perdante.

….QUI N’A PAS ÉTÉ DU GOÛT DES AVOCATS.
La profession, le SAF au premier chef, s’est opposée à de telles préconisations. Une telle réécriture était en effet de nature à porter atteinte au secret professionnel qui couvre la facture d’honoraires. Alors qu’il était aussi question de recommandations visant à renforcer le secret professionnel de l’avocat dans les suites de l’affaire dite des fadettes, il était paradoxal d’instituer l’obligation de produire les factures d’honoraires. De même était rédhibitoire le frein à l’accès à la justice des plus modestes en raison du risque d’une lourde condamnation aux frais irrépétibles.
L’objectif affiché d’améliorer la situation des avocats les plus fragiles était, en outre, en inadéquation avec le moyen proposé. Une meilleure indemnisation des frais irrépétibles n’a a priori pas vocation à profiter à l’avocat mais au client.
Il eût été plus judicieux de réfléchir à et de suggérer un mécanisme permettant que le vrai coût du procès, souvent sans rapport avec ce qui a été facturé à un client aux revenus modestes, soit supporté par la partie qui succombe lorsque sa situation économique le permet.

LA RÉÉCRITURE RETENUE PAR LE GOUVERNEMENT
Cette réécriture se trouve désormais dans l’article 30 du projet de loi. Ce texte doit modifier tous les articles de loi qui traitent des frais irrépétibles hormis l’article 700 du CPC qui relève de la matière réglementaire : l’article L 761-1 du CJA, les articles 37 et 75 – I de la loi du 10 juillet 1991, les articles 375, 475-1 et 618-1 du CPP et l’article L 2333-87-7 du code général des collectivités territoriales.
Deux ajouts seulement sont apportés, le pouvoir de modération du juge tel qu’il existe actuellement n’étant pas modifié.
Il est prévu que « Les parties peuvent produire les justificatifs des sommes qu’elles demandent ». Le texte est complété par une disposition qui précise que le secret professionnel n’est pas un obstacle à la production en justice de ces justificatifs. Il n’est donc pas imposé de produire spécifiquement une facture, ni même un quelconque document. La modification ainsi introduite ne change rien juridiquement, puisque rien n’interdisait jusqu’à présent de produire toutes pièces utiles, mais ce rappel devrait avoir un effet incitatif.

LE SECRET PROFESSIONNEL EN QUESTION
Il est certain que la facture d’honoraires est un document couvert par le secret professionnel, mais celui-ci n’a jamais interdit à l’avocat de produire en justice tout ce qui est nécessaire et utile au succès des prétentions de son client. C’est en toute logique que le CNB a rendu l’avis du 12 juillet 2011 au terme duquel il a considéré que l’avocat pouvait produire la note d’honoraires au soutien de la demande faite au titre de l’article 700 du CPC. En revanche, ce qui est de nature à porter atteinte au secret professionnel, c’est d’imposer de produire des justificatifs précis. La rédaction de l’article 30 du projet de loi, laissant toute liberté aux parties de décider ce qui est utile de produire, ne pose aucune difficulté. L’ajout final sur le secret professionnel n’apparaît donc pas utile, mais sans doute rassurera-t-il les avocats.
Cela étant dit, il faudra veiller à ce que la facture détaillée ne devienne pas en pratique le seul élément vraiment probant des frais engagés par le justiciable. On n’y pense pas forcément de prime abord, mais une facture détaillée peut contenir des informations qu’il n’est pas dans l’intérêt du client de révéler, dans les matières sensibles comme le pénal, mais pas seulement.
L’avocat est dépositaire de nombre de documents et d’informations sur son client, car il classe, il trie, retient ce qui est nécessaire à sa défense en veillant à ne pas produire ce qui peut lui nuire, même au-delà du procès, mais aussi ce qui n’apporte rien ou pas grand-chose au succès de ses prétentions. C’est selon cette méthode que l’on devra faire usage des nouvelles dispositions dans le choix de ce qui sera versé au soutien de la demande d’indemnité pour frais irrépétibles, que ce soit les factures ou d’autres justificatifs.

DE LA PÉDAGOGIE AVANT TOUT
Il ne faut pas espérer une amélioration de l’indemnisation des frais irrépétibles sur la base du nouveau texte à venir, si les justificatifs versés, les avocats ne font pas d’avantage de pédagogie sur ce qu’implique la prise en charge d’un dossier et sur le coût de fonctionnement d’un cabinet encore trop méconnu. Beaucoup d’entre nous déplorent une indemnisation insuffisante (tout en s’en réjouissant quand c’est son client qui succombe), mais peu d’entre nous font l’effort de motiver et de justifier de façon circonstanciée le montant de la demande. Les usages ont la vie dure… Des outils existent, émanant notamment du CNB, dont il faut se saisir.
De son côté le SAF mettra prochainement sur son site un modèle de conclusions sur la question les frais irrépétibles ; il s’efforcera aussi de promouvoir la formation des magistrats sur ce sujet, dès le stade de l’ENM.