par Savine Bernard
Responsable de la Commission de droit social, SAF Paris
et Isabelle Taraud
SAF Créteil

À son arrivée au pouvoir, Emmanuel Macron a imposé, au cœur des Ordonnances du 22 septembre 2017, un plafonnement de l’indemnisation des licenciements abusifs, donnant corps à cette quête patronale déjà tentée sous le quinquennat Hollande. Après six années de résistance des travailleurs et des juges prud’hommes, le CEDS (comité européen des droits sociaux) vient de leur donner raison.

L’organisation de la résistance juridique face à l’unanimité des hautes juridictions
Politiquement, la motivation des barèmes s’affiche sans complexe : il faut « fluidifier » le marché du travail, et faciliter les licenciements favorisera les embauches…
Une litanie jamais démontrée, mais qu’importe, sous la pression, le passage en force s’organise implacablement :

• Le Conseil d’État, le 7 décembre 2017, en référé¹, estime qu’il n’existe pas de doute sérieux sur la légalité du barème.
• Le Conseil Constitutionnel à son tour, le 21 mars 2018², valide la réforme sans aucune analyse sérieuse.
• L’Assemblée Plénière de la Cour de cassation, par deux avis du 17 juillet 2019³, s’évertue à son tour à donner sa bénédiction de principe, en quelques lignes lapidaires.

Les avocats d’employeurs se sont évidemment prévalus de ces décisions pour revendiquer une validation unanime des barèmes par les trois plus hautes juridictions françaises.
Aucune de ces décisions ne livrait pourtant un raisonnement juridique sérieux.
Face à cette tentative de confiscation du débat, le SAF a élaboré un argumentaire accessible à tous et une résistance des juridictions prud’homales, confrontées à l’injustice des barèmes, s’est organisée, forgeant une réflexion autour de leur incompatibilité avec la nécessité d’assurer aux salariés licenciés sans motif valable une indemnisation adéquate de leurs préjudices.
Cet engagement a en effet été souscrit par la France dans des termes identiques en ratifiant la convention 158 de l’Organisation Internationale du Travail dès 1989 (article 10), puis la Charte Sociale européenne en 1996 (article 24).

Mais le 11 mai 2022, la Chambre Sociale de la Cour de cassation rejette pour la quatrième fois la contestation des barèmes⁴ :

• Elle se range derrière l’Assemblée Plénière pour affirmer que l’article 10 de la Convention 158 de l’OIT est bien invocable dans les litiges entre salariés et employeurs, mais pas l’article 24 de la Charte Sociale européenne.
• Elle estime que les barèmes satisfont à l’exigence posée par l’OIT dès lors qu’ils permettent « raisonnablement » l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi, le barème étant écarté en cas de nullité du licenciement, et le juge pouvant condamner en complément l’employeur fautif au remboursement d’une partie des indemnités chômage, ce qui suffirait à remplir l’exigence d’un dispositif dissuasif.

Une violation méthodiquement organisée des engagements internationaux
La lecture des deux arrêts et de la note explicative publiée par la Cour ne suffit pas à mesurer l’ampleur du travail d’analyse cette fois mené, dont le Doyen Huglo a livré les détails quelques jours plus tard lors d’une séance de l’Association Française de Droit du Travail.
À la lecture de leur retranscription⁵, on ne peut que constater que ces raisonnements juridiques complexes et savants ont été articulés implacablement au service d’un seul objectif : renoncer à toute remise en question du barème en verrouillant toutes les portes à double tour.
La Chambre Sociale a ainsi assumé de préserver les intérêts du gouvernement au détriment de l’application du droit international et ce dans un processus qui s’est donc logiquement télescopé avec l’aboutissement positif, enfin, des recours internationaux portés par les syndicats.
Le rapport du Directeur Général de l’OIT du 16 février 2022⁶ était ainsi dévoilé aux parties le matin même de l’audience des plaidoiries devant la Chambre Sociale le 31 mars. Ce rapport souligne qu’avec ce barème français « le pouvoir d’appréciation du juge apparaît ipso facto contraint » et on y lit que « le comité considère qu’il n’est pas à priori exclu que, dans certains cas, le préjudice subi soit tel qu’il puisse ne pas être réparé à la hauteur de ce qu’il serait « juste » d’accorder (…). Le caractère « ramassé » de la fourchette plafonnée à vingt mois limite aussi la possibilité pour le juge de tenir compte de ces situations individuelles et personnelles ».
Le Conseil d’administration de l’OIT, validant ce rapport, a donc demandé au Gouvernement français de tenir compte de ces observations en l’invitant à fournir des informations pour examen et suivi ultérieur de la Commission d’experts pour l’application des conventions et revendications.
Mais la Chambre Sociale a choisi délibérément de ne pas y lire d’éléments éclairants.
Le Comité Européen des Droits Sociaux (CEDS), organe en charge de l’interprétation de la Charte Sociale Européenne, s’est quant à lui prononcé le 23 mars 2022⁷ et a confirmé, à l’unanimité, sa position déjà prise à l’encontre des barèmes finlandais et italien : le barème français ne permet pas de s’assurer que le Juge peut allouer au salarié licencié abusivement une indemnisation adéquate, c’est-à-dire à la fois proportionnelle à ses préjudices et suffisamment dissuasive pour l’employeur⁸.
Cette décision n’était pas publiée au moment où la Chambre Sociale a rendu ses arrêts, mais nul ne pouvait douter de la position hostile que le CEDS allait prendre9 et la Cour de cassation y faisait d’ailleurs référence, par anticipation, dans le communiqué accompagnant ses décisions.

La parade était donc de dénier
toute invocabilité de la Charte Sociale
Européenne dans les litiges entre
les salariés et les employeurs.

Ainsi en 2022, après presque 6 ans de recul sur les dégâts causés par cette réforme inique, la Chambre Sociale a choisi de sauver les barèmes.
Elle a choisi de défendre les intérêts du patronat quitte à jeter pour cela en pâture la justice, le droit et le travailleur car comme relevé par le CEDS, « la « prévisibilité » résultant du barème pourrait plutôt constituer une incitation pour l’employeur à licencier abusivement des salariés ».
Au-delà de l’absence de réparation adéquate du licenciement abusif, une telle position aboutit à priver d’effectivité l’ensemble des droits des travailleurs. Quel salarié peut encore demander à être payé de ses heures supplémentaires ou se plaindre de ses conditions de travail s’il prend le risque d’être licencié à vil prix sans recours effectif possible à une indemnisation juste et dissuasive ?
Protéger le salarié d’être licencié sans motif valable, c’est le socle permettant à l’édifice de tenir.
Telle est l’essence même des textes internationaux auxquels la France a souscrit et que ses plus hautes instances ont choisi de délaisser.

Mais l’épopée continue…
Une réaction politique pour tenir compte de la décision du CEDS et du rapport de l’OIT est nécessaire aux fins de respecter enfin le droit international. Et dans cette attente, les avocats du SAF continueront à plaider sans relâche contre ce plafonnement, et prendront toutes les initiatives nécessaires pour faire condamner un État qui ne respecte ni les travailleurs ni ses engagements européens.