Dans les démocraties libérales, les lois sur la liberté d’expression restreignent généralement cette dernière dans deux cas : l’incitation au crime (ou délit), même non suivie d’effet, ou son apologie ; les propos dits haineux, à savoir les propos racistes, ou toute attaque verbale contre une personne à raison de ses croyances religieuses, de son identité ethnique, de son orientation sexuelle. Dans le cas des discours de haine, ce sont les mots eux-mêmes qui constituent un crime. En quoi les mots peuvent-ils être considérés comme un acte « criminel »¹

Un effet de stigmatisation

C’est parce qu’elles sont performatives – au sens du philosophe John Austin – que les paroles haineuses sont exclues de la liberté d’expression. Le concept de violence symbolique permet d’étayer cette proposition : Pierre Bourdieu le définit comme un pouvoir « de constituer le donné par l’énonciation, de faire voir et de faire croire » et de transformer ainsi l’action. Ce pouvoir ne fonctionne que s’il est « méconnu comme arbitraire »². Les propos racistes consistent à réduire les individus à la couleur de leur peau et à leur attribuer certaines propriétés indépendamment de toute autre connaissance à leur sujet. Ils essentialisent une pseudo-identité raciale. Ces propriétés sont généralement négatives et stigmatisantes. Elles produisent une perception dégradante des individus appartenant au groupe. Le sociologue Erving Goffman définit la « stigmatisation » comme une marque d’infamie, un discrédit ou un dénigrement attribué par le groupe dominant à des individus en raison de leur éloignement de la norme : personnes handicapées, homosexuel·les, juif·ves, etc.³ 
Exemple idéal typique de violence symbolique, le racisme fut légitimé au XIX^e siècle par des théories pseudo-scientifiques sur la race, qui servirent à justifier la colonisation. Depuis lors, il a été prouvé que ces théories ne reposaient pas sur la science, mais sur une idéologie raciste. Leur caractère arbitraire et leur fonction politique ont ainsi été dévoilés.
Pourtant, les discours racistes continuent de servir à stigmatiser des individus en raison de la couleur de leur peau, du fait de l’inertie des représentations et des croyances collectives à propos des groupes racialisés, qui sont transmises par les familles, l’école et les médias. Elles font partie de l’inconscient collectif de la culture occidentale. Il en va de même pour l’antisémitisme. L’islamophobie comporte également une composante raciste à cet égard, puisqu’elle attribue des caractéristiques aux musulman·es simplement parce qu’elles et ils sont musulman·es. La nouvelle droite a, du reste, depuis les années 1970, travesti ses conceptions racistes en discours ethnoculturel. Le culturalisme masque souvent une forme de racisme qui essentialise les individus appartenant à telle culture ou telle religion.
Les massacres de masse sont toujours précédés par des discours déshumanisants. Plutôt qu’une relation de cause à effet entre discours et actes, on propose de considérer la relation entre les deux comme une forme de légitimation, en combinant la définition de la violence symbolique de Bourdieu et la définition que propose Max Weber de l’État comme monopole de la violence physique légitime. Les discours déshumanisants sont une condition nécessaire mais non suffisante pour qu’un génocide ait lieu : ils le rendent possible en légitimant le changement de statut de la population stigmatisée et la violence exercée contre les personnes ciblées.
Même lorsqu’ils ne se traduisent pas par une persécution et une extermination organisées par l’État, ces discours sont performatifs en ce sens qu’ils modifient la vision du monde dominante et peuvent ainsi légitimer des actions individuelles de discrimination à l’égard de la population stigmatisée, jusqu’au meurtre involontaire par les forces de police comme dans le cas de George Floyd – cas typique de violence physique « légitime » exercée par l’État.
En raison de cette dimension performative, on propose d’ajouter à la haine la qualification de « discours stigmatisants », afin de mettre l’accent sur l’effet produit sur les personnes ciblées et non seulement sur le sentiment de celui ou celle qui les exprime : en légitimant la haine et le rejet envers le groupe ciblé, ils agissent sur ce groupe, qui devient stigmatisé.
Les discours stigmatisants agissent comme des prophéties auto-réalisatrices, telles que définies par le sociologue Robert Merton⁴. En effet, aussi faux que puissent être ces discours stigmatisants, le fait qu’ils soient tenus pour vrais a des conséquences : en donnant une matérialité et une forme aux croyances collectives, en incitant à la haine et au rejet des individus et des groupes concernés, ils légitiment, lorsqu’ils ne justifient pas, les actes de violence à leur encontre, qu’ils soient individuels ou collectifs, privés ou publics. En ce sens, ils ne peuvent être simplement considérés comme une « opinion », ainsi que le soutiennent certaines figures intellectuelles de l’extrême droite (Éric Zemmour notamment), pour remettre en cause leur interdiction.

Quelle régulation légale ?

Dans les années 1930, alors que les régimes autoritaires encourageaient les discours antisémites, les traduisant en lois contre leurs propres citoyen·nes juif·ves, la Troisième République a voulu protéger la communauté juive contre de tels propos par le décret-loi Marchandeau adopté en 1939 : il modifiait les lois de 1881 sur la liberté de la presse en interdisant la diffamation et l’insulte visant un groupe de personnes à raison de leur « race » ou de leur religion, dans le but « d’inciter à la haine entre citoyen·nes ou résident·es ». Le décret-loi fut abrogé par le régime de Vichy, qui instaura un statut spécial pour ses citoyen·nes juif·ves, leur interdisant l’accès aux fonctions officielles et publiques ainsi qu’à certaines professions, à l’image d’autres régimes autoritaires européens. Ces lois, tout comme les persécutions et violences dont les juif·ves furent victimes, étaient justifiées et légitimées par le discours antisémite.
Le décret Marchandeau fut rétabli après la guerre avec l’ensemble des principes républicains, avant d’être redéfini en 1972 par la loi Pleven. Reflétant une évolution du droit au niveau européen, la nouvelle loi créait les délits d’injure et de diffamation à caractère raciste, ainsi que celui de provocation à la haine ou à la violence raciale, condamnant tout discours qui constitue une « incitation à la discrimination, à la haine ou à la violence envers une personne ou un groupe, à raison de son origine ou de son appartenance ou non à une ethnie, une nation, une race, ou une religion déterminée ». Les termes « appartenance à une ethnie » ou une « nation » ont été ajoutés. La « non-appartenance » a également été ajoutée : elle fait référence à la xénophobie.
D’un point de vue juridique, le débat sur les discours haineux soulève deux questions : Qu’est-ce qui relève de la catégorie des discours haineux ? Comment concilier leur interdiction avec le principe démocratique de liberté d’expression ? Ces questions apparaissent dans la Recommandation de la Commission européenne de 1997 [R(97)20] sur les discours de haine, qui exhorte les pays membres à prendre des mesures « contre l’incitation à la haine raciale, nationale et religieuse », tout en soulignant « la nécessité de concilier la lutte contre le racisme et l’intolérance avec la nécessité de protéger la liberté d’expression afin d’éviter le risque de porter atteinte à la démocratie au nom de sa défense ». Elle insiste aussi sur la « nécessité de respecter pleinement l’indépendance éditoriale et l’autonomie des médias ». La Recommandation de politique générale (n°15) de 2015 de la Commission européenne contre le racisme et l’intolérance définit le discours de haine comme « l’hypothèse injustifiée selon laquelle une personne ou un groupe de personnes est supérieur à d’autres ; il incite à des actes de violence ou de discrimination, sapant ainsi le respect des groupes minoritaires et nuisant à la cohésion sociale ». Y apparaît la catégorie des « groupes vulnérables », qui prend en compte, à juste titre, la position dominée du groupe ciblé dans la société, faisant écho à l’écart à la norme pointée par Goffman.
Complétant la notion de « haine », la notion de discours (ou propos) « stigmatisants » permet ainsi de qualifier la violence symbolique que de telles expressions performatives exercent sur un groupe vulnérable, légitimant ainsi la violence physique à son égard. Ce n’est pas un hasard si nombre des régimes dits illibéraux ont fait lever ou veulent faire lever l’interdiction des discours de haine, et que les porte-paroles de l’extrême droite réclament de les autoriser (au nom de la liberté d’expression). Lever cette interdiction remplit deux objectifs : banaliser les discours de haine comme une opinion parmi d’autres, qui peut même être « étayée » et discutée, voire « vérifiée » ; pouvoir s’appuyer sur ces discours pour stigmatiser et persécuter les groupes les plus vulnérables, et essentialiser la hiérarchie des identités légitimes.