17 mai 2016

Le 18 mai prochain, l’Assemblée nationale sera appelée à se prononcer, dans le cadre de la réforme « Justice du 21° siècle » sur une nouvelle forme de divorce par consentement mutuel, sans juge.

Si dans sa majorité, le monde judiciaire estime que ces nouvelles modalités de divorce par consentement mutuel seraient modernes, moins couteuses et plus rapides, elles portent en réalité tous les risques de cette justice du 21°siècle sans juge.

Cette réforme envisage de privatiser le divorce : non content d’en doubler le coût par le recours obligatoire à deux avocats, elle supprime l’homologation judiciaire et impose au justiciable de payer un notaire pour obtenir une décision auparavant gratuite.

Elle ne désengorgera pas non plus les tribunaux : le divorce par consentement mutuel qui ne représente que 40% des divorces aujourd’hui, mobilise très peu de jours de travail pour les magistrats. En revanche, un divorce pour lequel tous les contentieux n’ont pas été correctement traités reviendra inévitablement devant le juge. L’absence du contrôle d’un juge dans cette nouvelle forme de divorce par consentement mutuel pourrait ainsi être source de nombreux contentieux ultérieurs.

En effet, et contrairement à ce que certains laissent penser, le contrôle actuel du juge demeure effectif et la comparution bien plus qu’une formalité : le juge vérifie les conventions en amont de l’audience, l’intérêt de l’enfant et la réalité du consentement le jour de l’audience. C’est aussi parce qu’il vérifie leur absence qu’il purge l’acte de ses vices et qu’il évite les recours, en aval de l’audience. Faire disparaître ce contrôle conduirait dès lors à ramener ultérieurement devant la juridiction familiale le contentieux sous sa forme la plus chronophage.

La justice n’est à bout de souffle que parce qu’il a été fait le choix politique de l’asphyxier : la France, dans le cadre des choix budgétaires imposés notamment par l’Europe, a décidé de la sacrifier. La justice est pourtant rapide quand on lui en donne les moyens et le divorce par consentement mutuel ne souffre aucunement de délais longs, contrairement aux procédures contentieuses.

La déjudiciarisation de cette forme de divorce ne répond donc pas à l’objectif affiché d’alléger la charge des juges aux affaires familiales mais trahit l’amorce d’une privatisation progressive du droit des personnes.

La gauche de gouvernement inaugure en pratique la première forme de justice payante, tout en affirmant réduire le coût du divorce. Plus grave encore, elle favorise le divorce conventionnel et la contractualisation du droit des personnes : la rupture du mariage devient la chose des parties dès lors que le juge ne vérifie plus que l’accord respecte l’intérêt des époux ou celui de leurs enfants.

Le recours au juge a pourtant été institué pour éviter la vengeance privée, la loi du Talion et la domination du fort sur le faible. Confier le règlement d’un différend à un magistrat neutre et indépendant, dont le rôle est de vérifier l’équilibre de la convention de divorce constitue une garantie de la paix sociale car le divorce, même par consentement mutuel, demeure l’objet d’un rapport de force dans lequel les époux, même assistés chacun de leur propre avocat, se trouvent rarement sur un pied d’égalité.

C’est aussi oublier un peu vite que le divorce, même amiable, est souvent négocié dans un moment de grande détresse personnelle.

C’est précisément l’ombre du juge qui joue, dès le cabinet de l’avocat, le rôle de levier de négociation assurant la protection des justiciables et qui permet que les conventions qui lui sont ensuite soumises respectent l’intérêt des parties et de leurs enfants.

Exit donc l’ordre public de protection dont le juge était le garant quant aux intérêts des enfants ou des époux. Exit aussi, à terme, les obligations du mariage, lequel ne peut pourtant être traité comme un contrat ordinaire, d’autant qu’il existe pour ceux qui ne souhaitent pas s’y soumettre les alternatives moins contraignantes du PACS et du concubinage.

Les rapports de force qui se jouent nécessitent le contrôle du juge qui demeure le dernier rempart à l’acceptation par l’un de conditions inacceptables ou déséquilibrées.

Enfin, une partie de la profession d’avocat approuve cette réforme voyant dans celle-ci la validation de l’avocat dans un rôle de négociateur, et la reconnaissance de la force exécutoire que l’on donnerait enfin à l’acte d’avocat. Pourtant, cette reconnaissance de la profession ne peut se faire en sacrifiant l’intérêt du justiciable et l’office du juge dans les procédures de divorce.

Valoriser l’acte d’avocat ne peut se faire au prix d’une grave transgression de l’ordre public et de l’état des personnes.

Il n’y a pas d’état de droit sans service public de la justice : lorsque l’État oublie que le droit est là pour assurer la protection du plus faible – y compris contre lui-même – et la justice pour en assurer l’effectivité, il faillit une fois de plus dans sa mission.

En conséquence, le Syndicat des avocats de France appelle le Gouvernement et les parlementaires à n’écarter l’office du juge dans aucune procédure où un intérêt faible est confronté à un intérêt fort, ce qui est particulièrement le cas en droit des personnes.